试用期常见误区

误区一:试用期是“硬道理”


纠正:试用期不是法定条款,可以不经历。

实际上,单独的试用期合同是无效的。也就是说,试用期不是劳动合同中的法定条款,可以约定,当然也可以不约定。如果要约定试用期,则只能在劳动合同中约定,劳动合同是试用期存在的前提条件。

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。”由此可见,试用期是劳动合同期的一部分。同时,用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务,即使是试用期,用人单位也需要按照法律规定为其缴纳基本养老金、医疗金和失业金。

根据我国的《劳动法》,只要存在事实劳动关系,用人单位和劳动者之间的劳动关系就会受到法律保护,将被等同视为具有书面的劳动合同。而且在试用期内解雇不符合录用条件的劳动者,还需要提前三天通知,并给予其一定的经济补偿。

误区二:试用期长短单位说了算


纠正:试用期长短应依法律规定与合同期限挂钩。

《劳动法》第21条规定:“劳动法合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”试用期的长度是根据劳动合同的期限相应确定的。试用期有上限,没下限,甚至可以约定不需要试用期。根据劳动部《关于实行劳动合同制有关问题的通知》,具体来说就是:

劳动合同期限在6个月(半年)以下的,试用期不得超过15天;

劳动合同期限在6个月到一年的,试用期最长不超过30天;

劳动合同期限在一年以上三年以下的,试用期最长不得超过60天;

劳动合同期限在三年以上的,试用期不得超过6个月。

《上海市劳动合同条例》还特别规定,劳动合同期限满一年不满3年的,试用期不得超过3个月;满3年的,试用期不得超过6个月。

另外,非全日制用工的劳动关系不得约定试用期。而新录用的公务员试用期为一年。

以上法律法规是各用人单位均必须遵守的。如果在格式合同或公司规章中,求职者发现与法律相冲突的规定,则要善于用法律武器保护自己。

误区三:合格与否单位说了算


纠正:考核标准必须透明化,用人单位负举证责任。

《劳动法》在关于劳动合同的解除问题上,对用人单位设置了严格的责任义务。根据《劳动法》第32条及劳动部《关于劳动法若干条文的说明》的规定,在试用期内,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,单位却不能够随便终止劳动关系。

1、谁主张谁举证

根据《劳动法》第25条和《上海市劳动合同条例》第33条的规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。可见在试用期内,用人单位解除与劳动者的劳动合同是有前提的,即必须能举证证明劳动者不符合录用条件。

依据有关法律的规定,用人单位在试用期内解除与劳动者劳动合同关系的前提条件是“不符合录用条件”。但是,这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的,不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则,劳动者可以不了解该规定为由,否定用人单位的解除理由。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的,也可以依招聘广告的内容为录用条件。

但是,无论最终的考核成绩是一个简单的分数,还是一个复杂的综合考核结果,或是上级或指导人的评语,用人单位都有法定的义务对试用期的劳动者进行考核,并应保留相应文件,尽到相应的举证义务。根据谁主张谁举证的原则,如果单位未能举证,其主张就不能被法院所支持。一旦试用期满后才通知,由此产生的法律后果将由用人单位自行承担。

2、解除合同应提前30天通知劳动者

用人单位在试用期内解除劳动关系,必须及时通知劳动者,可通过各种方式,如电话等。事实上,无论是否在试用期内解除劳动关系,用人单位都有将解除文书送达劳动者的义务,只是这一义务在试用期内尤其需要注意,即必须是在法定时限内。

《上海市劳动合同条例》第32条规定,用人单位解除合同应提前30日通知劳动者,自通知之日起30日内,用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务,主要为支付劳动者一个月的工资。

总之,试用期条款并非劳动合同的必备内容,它本身就是当事人双方合意的产物,因此,试用期过后,当事人任何一方均没有单方决定延长试用期的权利,只有履行合同的义务。试用期内未解除劳动合同,试用期过后,单位若再以未通过考评为由要求延长试用期,或行使试用期中的任意解除合同权便没有法律依据。所以,何时终止试用期,是求职者维权的关键所在。

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